Negociar derivativos de Bitcoin é permitido no Brasil?

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Embora a adoção de criptomoedas seja cada vez mais massiva e a tecnologia evolua em alta velocidade no mercado, ainda não há uma clareza no cenário regulatório dessa indústria no Brasil. O que temos hoje é o mesmo imbróglio anacrônico que, apesar de não intervir na livre negociação, também não define a natureza jurídica dos ativos digitais.

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O interesse do investidor pelas criptomoedas vem crescendo com o passar do tempo, ampliando cada vez mais a adoção geral e criando novas formas de exposição à moeda, enquanto o cenário regulatório ainda não acompanhou esse movimento.

Atualmente, os derivativos de criptomoedas estão no foco de atenção. A CVM justifica não possuir atribuição para regular as criptomoedas, uma vez que estas não são valores mobiliários, por não corresponderem ao rol taxativo trazido no artigo 2º da Lei nº 6385/76, como é o caso das ações, debêntures, cotas de fundos de investimento, notas comerciais, dentre outros que se incluem na lista.

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No entanto, o entendimento difere quando se trata de outros produtos atrelados às criptomoedas. Vamos aqui contextualizar e entender como então a entidade se aproxima deste terreno.

Brasileiros movimentam bilhões em cripto enquanto mercado se populariza

No início, comprar Bitcoin era algo extremamente complexo. Em 2009, só era possível obter a criptomoeda através de mineração e, quando o BTC atingiu o valor de alguns centavos de dólar, a negociação mais comum era ponto a ponto (P2P). Ou seja, era preciso conhecer alguém que detinha o ativo ou confiar em alguns grupos de internet para conseguir obtê-lo em sua carteira.

Com a evolução desta nova economia, transacionar criptoativos hoje se tornou em muitos casos mais fácil e mais barato do que participar do mercado financeiro tradicional. A adoção popular das criptomoedas reflete nos números de capitalização de mercado. Em 2021, o brasileiro reportou à Receita Federal R$ 110 bilhões em criptomoedas.

Com a receptividade do mercado brasileiro, surgiram diversas formas de negociar criptomoedas. O próprio mercado tradicional passou neste ano a incorporar as moedas digitais através de fundos de índice (ETF) de Bitcoin e Ethereum negociados na B3. A compra e venda direta de ativos e tokens pode ser feita livremente por diversas corretoras nacionais e internacionais, ação que não envolve e não é regulada pela CVM.

No entanto, a atenção da Comissão se pauta nos demais produtos financeiros oferecidos que permitem uma exposição ainda maior do investidor às criptomoedas. Nestes casos, cabe a análise individualizada de cada produto, e é a situação específica dos derivativos.

Por que a CVM está de olho no mercado de criptomoedas

Derivativo é um instrumento financeiro em que seu contrato, como o nome diz, deriva seu valor de um ativo subjacente, podendo este ser um ativo físico (café, ouro, boi) ou instrumento financeiro (ações, índice).

A lei que criou a CVM determina como uma de suas funções a fiscalização da emissão e distribuição de valores mobiliários e, na sequência, define o que são valores mobiliários. O rol taxativo mencionado elenca especificamente os contratos de derivativos, independente do seu ativo subjacente. Ao afastar a exigência da natureza do ativo subjacente, a lei define que todo e qualquer derivativo pode ser regulado pela CVM, inclusive se o ativo subjacente for a criptomoeda.

Dessa forma, a comercialização de derivativos de criptomoedas passa a ter restrições que seu ativo subjacente não possui, por ser considerado valor mobiliário. Isso ocorre porque a oferta de serviços de intermediação de valores mobiliários é privativa das instituições que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, ou seja, instituições financeiras e demais sociedades autorizadas a explorar tal operação ou serviço, conforme definição do artigo 15 da Lei nº 6385/76.

Sendo assim, para ofertar derivativos de criptomoedas, a instituição responsável deve deter autorização da comissão, ressalvadas as hipóteses de dispensa específica deste requisito, concedida pela própria CVM.

A falta de registro regular pode gerar uma penalidade até para os grandes players, como ocorreu com a Binance no Brasil antes do bloqueio ativo do serviço no país.

A oferta pública de investimentos coletivos

Sempre que um produto for definido como valor mobiliário caberá a intervenção da comissão reguladora. Neste sentido, também são definidos como valor mobiliário os contratos de investimento coletivo, quando ofertados publicamente e que gerem rendimento com esforço do empreendedor ou de terceiros. As empresas que desejam realizar oferta pública devem estar registradas na CVM e seguir os ditames da Instrução da CVM 400.

Com esta definição, a CVM entende que contratos de investimento disponibilizados ao público através da mídia, meios de comunicação ou do site da empresa pela internet, independente do ativo principal, mas com a garantia de retorno do investimento através do esforço de terceiro – podendo este ser um algoritmo de arbitragem – configuram valores mobiliários. Esse foi o entendimento do órgão ao analisar o caso da Atlas Quantum, da Stratum Blockchain Tech e a Coinbr, Brava500, entre outros.

Por esse motivo, não há restrição para as corretoras, nacionais ou internacionais, comercializarem criptomoedas, mas, quando o produto ofertado é definido como valor mobiliário, nos termos acima, a empresa passa a ser regulada pela CVM.

A oferta dos produtos regulados sem a devida autorização pode acarretar punições por parte do órgão fiscalizador. As mais comuns são Stop Order e multa, podendo chegar à proibição de operar no mercado de valores mobiliários.

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Luciana é advogada criminalista, sócia do escritório Possídio, Rosemberg, Sá, Espinheira, Simmonds Advogados, com mais de 10 anos de experiência no consultivo e contencioso criminal, especializada em Compliance e Direito Penal Econômico pela FGV-SP, cursando LLM em Mercado Financeiro e de Capitais pelo INSPER, e membro do Women's White Collar Defense Association. Entusiasta e pesquisadora de criptomoedas e blockchain e seus reflexos legais.

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